Financiële zekerheid: geest uit het verleden

De overheid wil de inwerkingtreding van de Omgevingswet aangrijpen voor een uitbreiding van het instrument financiële zekerheid. Het is de bedoeling dat het bevoegd gezag afvalverwerkende bedrijven kan verplichten financiële zekerheid te stellen. Bedrijven worden dan kort gezegd verplicht om voldoende middelen te hebben om de vergunningvoorschriften na te komen of om eventuele aansprakelijkheid voor milieuschade af te dekken. In deze bijdrage bespreek ik de achtergrond van de voorgenomen wetswijziging en plaats ik daar een aantal kanttekeningen bij. Tot besluit doe ik enkele aanbevelingen. Ik begin met een terugblik.

Want het instrument is niet nieuw voor de afvalbranche. Integendeel; het is een geest uit het (vrij recente) verleden. In 2003 werd het instrument financiële zekerheid namelijk al eens eerder geïntroduceerd voor de afvalbranche via het Besluit financiële zekerheid milieubeheer (Befize). Het doel daarvan was tweeledig. Het moest voorkomen dat het milieu werd aangetast en het zou moeten waarborgen dat het milieu feitelijk werd hersteld. Door de veroorzaker welteverstaan. Zodat niet de overheid of een derde met de schade bleef zitten omdat de veroorzaker niet in staat was de schade te vergoeden. Dit laatste was ingegeven door het principe de vervuiler betaalt.

Nut en noodzaak niet aangetoond en onnodig beperkend
Hoewel de vervuiler betaalt een breed gedragen principe was (en is), werd het Befize toch al vrij snel weer afgeschaft. Op 18 maart 2008 overwoog de Tweede Kamer in een breed – onder meer door VVD, CDA, ChristenUnie en D66 (!) – gesteunde motie:

“De Kamer, gehoord de beraadslaging, constaterende, dat uit de evaluatie van het Besluit financiële zekerheid milieubeheer blijkt dat het nut en de noodzaak van dit besluit niet aangetoond is; overwegende, dat de risico’s beperkt worden via de vergunningverlening en adequate handhaving door de overheid; constaterende, dat bedrijven onnodig beperkt worden in hun financiële ruimte; overwegende, dat de VNG geen bezwaar heeft tegen opheffing van dit besluit; verzoekt de regering het Besluit financiële zekerheid milieubeheer op te heffen en te zorgen dat vanuit Europa geen zekerheidsstelling wordt opgelegd, en gaat over tot de orde van de dag.”

Kort en goed: nut en noodzaak waren niet aangetoond en bedrijven werden onnodig beperkt in hun financiële ruimte. De Tweede Kamer meende dat vergunningverlening en handhaving geschikte(re) instrumenten zijn om risico’s voor het milieu te voorkomen. Het Befize werd ingetrokken.

Achtergrond (her)introductie financiële zekerheid
Twaalf jaar later wordt het instrument weer van stal gehaald. In de toelichting op de voorgenomen wijziging van het Omgevingsbesluit wordt niet ingegaan op het Befize en (de redenen voor) de intrekking daarvan. Het is dus niet duidelijk of de ervaringen van destijds wel zijn meegenomen.

Uit de toelichting blijkt alleen dat de aanleiding voor een uitbreiding van de bevoegdheden richting de afvalbranche zijn ingegeven door een Quick Scan van het Interprovinciaal Overleg (IPO). Hierin werd geconcludeerd dat bij afvalverwerkende bedrijven grote risico’s op aanzienlijke maatschappelijke kosten bestaan. Dit is gebleken uit een financiële risicoanalyse van de provincie Groningen waaruit voortvloeide dat bij bedrijven waarvoor provincies bevoegd gezag zijn circa € 260 miljoen aan negatieve restwaarde aan afvalstoffen aanwezig is op bedrijfsterreinen. Ook is het aantal branden en faillissementen bij afvalverwerkers de laatste jaren sterk toegenomen, terwijl de verzekerbaarheid van deze bedrijven is afgenomen (mede door terugtrekkende bewegingen van verzekeraars en aangescherpte eisen voor hun kapitaalbuffers). Hierdoor moesten provincies en gemeenten vaak opdraaien voor opruim- en saneringskosten (in de toelichting wordt over de periode 2015-2018 gesproken over € 25 miljoen). Volgens de toelichting is versteviging van handhaving alleen geen alternatief en is het nodig dat er een bevoegdheid komt financiële zekerheid te stellen.

De werkgroep Financiële Zekerheid Afvalbedrijven die was gevraagd om advies – en waarin zowel de overheid als het bedrijfsleven was vertegenwoordigd – heeft erop gewezen dat er in de Quick Scan vooral lijkt te zijn gefocust op sloopbedrijven (asbestverwijderaars/-verwerkers), co-vergisters en mestvergisters. Bedrijven die niet representatief zijn voor de hele afvalbranche. Dit was een van de redenen waarom de werkgroep heeft aangedrongen op een (meer) gerichte aanpak van risicobedrijven. De werkgroep heeft meer aanbevelingen gedaan. Veel van de aanbevelingen zijn echter niet (kenbaar) in de afwegingen betrokken. Daar heeft ook het Adviescollege toetsing regeldruk (ATR) op gewezen in haar advies van 7 januari 2021 naar aanleiding van de consultatieversie. Eindoordeel van het ATR: de wijziging niet indienen.

Kanttekeningen: geen gelijk speelveld en contraproductief
Wat is nu het probleem bij het instrument? Want nog steeds is er, ook binnen de branche, steun voor het uitgangspunt dat de vervuiler betaalt. Het knelt vooral op het punt dat bevoegde gezagen de keuze krijgen of zij afvalbedrijven verplichten financiële zekerheid te stellen. Veel overheden hebben onvoldoende kennis in huis en zullen verschillend omgaan met het instrument. Dit zal in de praktijk leiden tot een ongelijk speelveld voor bedrijven. Dit was bij het Befize ook al een veelgehoorde klacht die door de rechter niet werd opgepikt. Dit wordt geïllustreerd door een destijds gevoerde beroepsprocedure. Daarin kwam een afvalbedrijf op tegen een vergunningvoorschrift waarin was bepaald dat het financiële zekerheid diende te stellen van meer dan € 3 miljoen. Het bedrijf voerde aan dat dit in strijd was met het gelijkheidsbeginsel; haar concurrenten hoefden dit niet. De rechter ging daar niet in mee en overwoog “dat niet is gebleken van gelijke gevallen waarin verweerder (gedeputeerde staten van Limburg) geen financiële zekerheidsstelling heeft geëist. De in dit verband door het bedrijf genoemde inrichtingen zijn alle buiten de provincie Limburg gelegen, zodat verweerder daarvoor niet het bevoegde gezag vormt.” (ECLI:NL:RVS:2006:AZ2791). Een onbevredigende uitkomst voor een bedrijf: provinciegrenzen zijn vaak niet maatgevend voor concurrentie. Als verschillende bevoegde gezagen verschillend omgaan met toepassing, leidt dit tot ongelijkheid. Bovendien is er een risico dat grote bedrijven anders worden behandeld dan MKB-bedrijven terwijl ook die laatste categorie moet kunnen investeren; verplichtingen tot financiële zekerheidsstelling staan daaraan in de weg. Verder neemt het risico op illegale opslag – andere stoffen of meer dan waar de financiële zekerheidsstelling op ziet – toe. Zonder inzet op vergunningverlening, toezicht en handhaving is financiële zekerheidsstelling contraproductief.

Tot slot
De bezwaren die de Tweede Kamer in 2008 had lijken kortom nog steeds actueel. Reden waarom het goed zou zijn het geheugen nog eens op te frissen voordat deze geest weer uit de fles wordt gelaten. Voor zover daar toch voor wordt gekozen en herintroductie plaatsvindt, zou eerst nog eens naar de uitvoerbaarheid van de regeling moeten worden gekeken. Dit is een actueel thema in de huidige kabinetsformatie; veel wetten lopen vast in uitvoering. Inzet zou in ieder geval moeten zijn dat een gelijk speelveld wordt gecreëerd voor bedrijven en contraproductieve effecten worden voorkomen.

Daar is ook nog wel even tijd voor; de beoogde ingangsdatum voor de Omgevingswet – 1 januari 2022 – wordt waarschijnlijk weer uitgesteld. 

Christine Visser

Christine Visser is advocaat bij Ten Holter Noordam advocaten in Rotterdam en gespecialiseerd in omgevingsrecht. Email: cvisser@thna.nl